بدفاع السيد//..... (مستأنف )
ضد
السيدة/..........و اخرين ( مستأنف ضدهم )
مقدمة لمحكمة....الابتدائية بهيئة استئنافية فى الدعوى رقم / مدنى والمحدد لها جلسة / / 2008
الوقائع
فوجى المستانف بصدور قرار السيد الاستاذ المستشار /المحامى العام ب....فى القضية رقم006 ادارى ... بتمكين المستانف ضدها الاولى من العين الكائنة فى عمارة .......... القاهرة
تظلم المستأنف من هذا القرار وأقام الدعوى رقم 000 لسنة 2000. أمام محكمة الأمور المستعجلة بغية الحكم لة بإلغاء قرار المستأنف ضد الثانى وذلك استادا لنص المادة 44مكرر مرافعات
تدخل بالدعوى هجوميا السيد /.......وذلك باعتباره من الغير وصرحت له المحكمة بالتدخل وطلب من المحكمة الموقرة إلغاء القرار سالف الذكر باعتباره حائز للشقة الكائنة فى عمارة ........ القاهرة
وتداولت الدعوى بالجلسات وبتاريخ ../../200.صدر الحكم وكان منطوقة على النحو الآتي حكمت المحكمة فى مادة مستعجلة بعد قبول التظلم لرفعة بغير الطريق الذي رسمه القانون وألزمت المتظلم المصاريف وخمسة وسبعون جنيها مقابل أتعاب محاماة
واستندت المحكمة فى ذلك الحكم إلى القول بوجوب التظلم إلى الجهة الرئاسية الأعلى لمصدر القرار.
وحيث أن الطالب أقام الاستئناف طعنا على هذا الحكم
الطلبات
قبول الاستئناف شكلا لتقديمه فى الميعاد القانونى
ثانيا/بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا بقبول التظلم شكلا وفى الموضوع بالغاء قرار السيد الأستاذ المستشار المحامى العام ب....ثالثا/ وقف تنفيذ القرار المتظلم منة لحين الفصل فى الموضوع
الدفاع
المستأنف يستأنف الحكم لأسباب الآتية
الخطأ في تطبيق القانون والقصور فى التسبيب
( 1) حيث المحكمة أول درجة ارتكنت فى حكمها بعدم قبول الطعن على نص المادة 18/5مكرر ثالثا من القانون 100لسنة 1985بتعديل بعض مواد قانون الأحوال الشخصية والتي جاء بها (وللنيابة العامة أن تصدر قرارا فيما يثور من منازعات بشان حيازة مسكن الزوجية المشار إليه حتى تفصل المحكمة فيها ))
فى حين أن مصدر القرار السيد الأستاذ المحامى العام استند فى تأسيس قراره لنص المادة 18/1مكرر ثالثا من القانون رقم 100لسنة 1985ولم تشر لا من قريب أو بعيد لنص الفقرة الخامسة من هذه المادة
(2) أن القرار المتظلم منة اصدره السيد الأستاذ المحامى العام مستندا لنص المادة 44مكررمن قانون المرافعات الأمر الذي يكون معه التظلم يكون أمام قاضى الأمور المستعجلة .
(3) أن المادة 18 مكرر ثالثا من القانون رقم 100 لسنة 1985اشارت إلى انه للنيابة العامة أن تصدر قرارات فيما يثور من منازعات...........ولم تشر هذه المادة إلى طريقة التظلم من مثل تلك القرارات
ومن ثم ووفقا للقواعد و المبادىء القانونية المستقرة فان قانون المرافعات المدنية والتجارية هو الذى ينظم و الذى يحكم المسالة فى حالة خلو النص التشريعى من بيان لطريقةرفع الدعوى او التظلم من قرار النيابة ومواعيد واجراءت التقاضى..الخ من هذة الاجراءات
وحيث ان قرار النيابة العامة قد صدر فى منازعة على مسكن حضانة كما جاء بهذا القراروحيث ان هذة المنازعة هى منازعة مدنية فينطبق عليها نص المادة 44مكرر من قانون المرافعات الامر الذى يكون معة وفقا لهذة المادة التظلم من هذا القرار يكون من اختصاص وامام قاضى الامور المستعجلة بدعوى ترفع باجراءات المعتادة.....
(4) ان محكمة اول درجة استندت فى تأسيس حكمها بعدم القبول الى رأى فقهى وحيث انه ووفقا للمبادى والقواعد القانونية انة لا اجتهاد مع النص وحيث انة توجد نص يحكم المسائلة وهو نص المادة 44 مكرر من قانون المرافعات ومصدر القرار نفسة المحامى العام استند فى تأسيس قرارة الي هذة المادة وعلى ذلك يكون محكمة اول درجة قداخطأت فى تطبيق القانون.
(5) ان الحكم المطعون فية قد قضى بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق الذى رسمة القانون وهو التظلم الى الجهة الرئاسية الاعلى وكان قرارات النيابة العامة هىقرارات محصنة لا يجوز الطعن فيها امام القضاء ومعنى ذلك انها قرارات نهائية ليس للقضاء ولاية عليها ولا يجوز له التعرض لهذة القرارات وهذا القول مخالف للقانون والنظام العام حيث لا توجد سلطة وفقا للدستور لا يجوز الطعن على قرارتها امام القضاء
ان المستانف يطعن على قرار اصدرة المحامى العام وهو قرار قضائى بصفتة الولائية شابة الكثير من القصور وفساد فى الاستدلال.
(6) ان نص المادة 18 مكرر ثالثا من المرسوم بقانونرقم 25 لسنة 1920 المضاف للقانون رقم 100 لسنة 1985الذى خول للنيابة العامة الحق فى ان تصدر قرارات فيما يثور من منازعات فى حيازة مسكن الزوجيةحتى تفصل المحكمة فيهاهو حكم خاص فى حين ان ما قررتة االمادة 44 مكرر من قانون المرافعات هو حكم عام وان القاعدة الخاصة تقيد او تعطل القاعدة العامة فيما تختلفان فية الا انه لا توجد تعارض فيما قضت به كلا من المادتين ذلك ان ما نصت علية القاعدة الخاصة الواردة فى قانون الاحوال الشخصية جاءت مادة المرافعات لتعممة فى جميع منازعات الحيازة كما انة ما اغفلتة القاعدة الخاصة المذكورة من اجراءات نظر المنازعة ومقومات قرار النيابة العامة وطريقة تنفيذة والطعن فيه فصلته مادة المرافعات وبناء على ذلك لم تعد المادة 18مكرر ثالثا تتضمن ثمة استثناء من المادة 44 مكرر من قانون المرافعات وبالتالى اضحت منازعة حيازة مسكن الزوجية خاضعة لجميع ما تخضع لة منازعات الحيازة عموما من حيث اختصاص النيابة العامة و اجراءات نظرها وطرق الطعن والتظلم منها.
(7) ان المادة 18 مكرر ثالثا من المرسوم بقانون رقم25 لسنة 1920المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985لم تشر فى حكمها الى الغير ومن ثم لا يستطيع الغير التظلم من قرار النيابة ؤفقا لهذة المادة الامر الذى يستطيع معة ايا من اصحاب النفوس المريضة الحصول على قرار من النيابةفى حيازة مسكن زوجية او حضانة و مساومة مالك الشقة اوحائزها وذلك الى حين ان يفصل القضاء الموضوعى ويقول كلمتة الامر الذى يكبدة الكثير من المال والوقت والجهد الامر الذى دعا المشرع الى تعديل قانون المرافعات المدنية والتجارية باضافة المادة 44 مكرر رغبة منة فى حماية الغير الذين لم يتم اختصامهم ولم تاخذ اقوالهم بتحقيقات النيابة العامة و ذلك بوسيلة سريعة الا وهى التظلم الذى يرفع امام قاضى الامور المستعجلة.
(
ان محكمة اول درجة اغفلت طلبات الخصم المتدخل السيد ....وهو خصم متدخل انضماميا وهو يتدعي حيازته للشقة موضوع قرار التمكين ولم تشر اليه والى طلباته واشارت الية بالخصم ((المدخل)) وكان يجب على محكمة اول درجة ان تسبب حكمها بعدما صرحت لة بالتدخل وذلك من انطباق حكم المادة 44 مكرر مرافعات بشأنه من عدمه . اما وهى سكتت عن هذا فيعتبر قصور من جانبها فى التسبيب.الامر الذي يعيب الحكم ويدعو المستانف الى استئنافة
وبناء على ما تقدم فالمستانف يطلب من عدالة المحكمة قبول الاستئناف شكلا
لتقديمة فى الميعاد القانونى ولرفعة بالطريق الذى رسمة القانون
والقضاء مجددا بالغاء القرار المتظلم منة وذلك للاسباب الاتية
الخطا فى تطبيق القانون: اولا: مخالفة نص المادة 18 مكرر ثالثا من المرسوم بقانون رقم 25 لسسنة 29 المعدل بالقانون رقم 100لسنة1985والتى تنص على انة
على الزوج المطلق ان يهيىء لصغارة من مطلقتة ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب فاذا لم يفعل ذلك خلال مدة العدة استمر فى شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة
واذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر كان من حق الزوج المطلق ان يستقل بة اذا هيأ لهم المسكن المستقل المناسب بعد انقضاء مدة العدة
ويخير القاضى الحاضنة بين الاستقلال بمسكن الزوجية وبين ان يقدر لها اجر مسكن مناسب للمحضونين ولها.
(4)............................................................................(5)وللنيابة العامة ان تصدر قرارا فيما يثور من منازعات........................
وبادى القول ان النص المشار الية جعل تدخل النيابة العامة بشان اصدار قرارا متعلق بحيازة مسكن الزوجية فى حالة وحيدة وهى ((اذا طلق الزوج زوجتة التى لها ولد منة ولم يوفر لهم ثمة مسكن للحضانة))جاعلا على عاتق الزوج ان يوفر لهم هذا المسكن وجوبا او مخيرا الزوجة ان تستقل بمسكن الزوجية المؤجر بمعرفة الزوج او تاخذ مقابل نقدى (اجر مسكن)
فاذا لم يفعل هذا ولا ذاك اصبح للزوجة اللجوء الى النيابة العامة لتمكنها رغما عن هذا الزوج السلبى بقرار حيازة....الاان القرار المتظلم منة ضرب عرض الحائط بهذا النص الصريح والمتعلق بالنظام العام وذلك من وجهين:-
(1) ان المستانف ضدها الاولى اختارت بموجب عقد انفاق اجر مسكن وتم ايداع محضر الصلح هذا والحاقة بالدعوى رقم .. لسنة 200.. وجعلة فى قوة السند التنفيذىوهو حكم نهائى حائز لقوة الامر المقضى بة ولة الحجية امام الكافة بما فيها النيابة العامة.
(2)ان المستانف قام بتوفير عين اخرى للمستانف ضدها الاولى وهذا ما اشار الية السيد الاستاذ المحامى العام فى صدر قرارة المتظلم منة ((وباعادة سؤال الشاكية قررت ان الشاكىقام بتطليقها بتاريخ /-/200وانها ترفض الشقة الاخرى التى اجرها لها الشاكى وترغب فى تمكينها من منزل الزوجية))
فما الذى قصر فية المستانف حتى تصدر النيابة العامة مثل هذا القرار الغريب فقد الزمة النص القانونى بتوفير مسكن للحضانة وقام بالفعل بتوفيرة فهل على المستانف ان يستجدى المستانف ضدها الاولى حتى تقبل بمسكن الحضانة .ان الخيار فى هذا الامر للمطلق والذى عمل ما يحتم علية القانون ولا يتوقف الامر على مشيئة المطلقة والتى تعنتت فى قبول هذا المسكن واصرت على مسكن الزوجية وللاسف سايرها هذا القرار المتظلم منة وكأن المطلق تحت مشيئة المطلقة.
ان المستانف ضدها الاولى وبتاريخ 22/11/2004واذ رفضت ذلك المسكن الذى تم توفيرة لها بمعرفة المستانف قاما بالاتفاق والتراضى على ان تاخذ مقابل نقدى ( اجر مسكن ) وتم افراغ هذا الاتفاق فى محضر صلح مزيل بتوقيع المستانف ضدها الاولى ومقدم منها وصدر بة الحكم فى الدعوى رقم 000لسنة 2000 لشئون الاسرة باثبات محتواة وجعلة فى قوة السند التنفيذى والعقد مورخ فى //2000والذى تضمن فى البند الثالث منة:-
(3)يلتزم الطرف الاول(المستانف)بدفع مبلغ جنية اعتبارا من 1/../200.وهى شاملة النفقة واجر الحضانة واجر المسكن.
وعلى الرغم من ان المستانف ضدها الاولى رفضت العرض الثاني وارتضت عن طيب خاطر باجر المسكن الا انها وبسوء نية استمرت فى محضرها وسايرتها النيابة العامة بقرار تمكين مخالفا لابسط قواعد العدالة .فهل جعل القانون وسيلة للتربح من اقوات الناس
وقد قضت محكمة النقض بان
بديل استقلالا الحاضنة بمسكن الزوجيةالموجر ان يهيى المطلق مسكنا اخر مناسب .الخيار للمطلقة الحاضنة فى الاستقلالا بمسكن الزوجيةاو ان يقرر القاضىاجر مسكن مناسب .لا يمنع ذلك من الاتفاق بين المطلق والحاضنة دون اللجوء الى القضاء.((طعن رقم1430لسنة 56ق احوال شخصية جلسة19/5/1992
القصور فى التسبيب
القرار المتظلم منة خلا من بيان او بحث فى العلاقة التعاقدية بين المستانف والشقة موضوع قرار التمكين وهل هى شقة ملك او مستاجرة وهل اقامة وحيازة المستانف للعين هى حيازة قانونية هادئة ومستقرة ام ان حيازتة كانت عارضة فالقرارالمطعون فية جاء متهاترا خاليا من ثمة اسباب مرددا لأقوال الشهود ومشيرا لنصوص القانون باقتضاب فالقانون يعطى الحق للحاضنة المطلقة فى شغل ما كان يشغلة المطلق بسند من القانون ومن غير المعقول ان يعطيهم الحق فى اغتصاب ملك الغير .
لذلك
نلتمس من عدالة المحكمة الموقرة القضاء بقبول الاستئناف شكلا
وفى الموضوع الغاء حكم محكمة اول درجة والقضاء مجددا بالغاء القرار المتظلم منة رقم ....... مع الزام المستانف ضدها الاولى بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة
الاسانيد القانونية لاختصاص القضاء المستعجل
